丢失诺曼底的约翰王企图反扑，进一步增收盾牌钱(免服兵役税)，以及之后的七一税十三一税等。

在细则不及的地方，更可能恣意横行。原因在于，对控权理论的简单移植，是否可关照到警察权在权力体制中的独特性，能否回应警察权运行中的独特问题？一个显明的问题是，警察权之所以成为权力滥用的聚焦点，饱受公众质疑，并非单纯地源于警察权本身，而更多的是因为在宪法权力体制中，警察权作为社会秩序维系的兜底机制，大量地承载从其他类型权力所转嫁过来的矛盾。

[13]警察权的从此走向依法律限制的现代法治轨道。尽管如此，现代宪法仍然延续了近代宪法关于警察权的定位和构造。警察权滥用的话语，立足于成文宪法对警察权现实运行的指责，并未体察到在权力滥用的同时，也包含有成文规则无法涵括但却有益于秩序的警察权行动策略选择。恩格斯认为，警察与国家一样古老。文章来源：《法学评论》2017年第1期。

在这一过程中，街头官僚拥有选择执法对象、执法依据、执法强度和执法方式等方面的广泛自由裁量权。有学者提出借鉴德国的轻罪法模式，将《治安管理处罚法》改造成与《刑法》相对应的《治安管理法》[37]，其实质是使公安机关在处理治安违法行为的权限局限于查明事实，将所有的治安违法行为规定在刑法典中处理，只是因犯罪的轻重不等而设置相应幅度的刑罚，从而消除选择空间。民主原则为政治的正当性提供源源不断的动力，着力于形成政治统一意志，塑成国家权力，成为人民与国家之间衔接的程序链条。

[36]毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》第二卷，人民出版社1991年版，第677页。国家的自我保全，参见C. Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl., Berlin 2003, S. 22. [56]C. Schmitt, ebd., S. 231. [57]胡绳：《什么是社会主义，如何建设社会主义》，载《胡绳全书》第三卷第一辑，人民出版社1998年版，第212页。立宪属于政治系统的自我反思，是政治系统为应对社会变异（中国传统社会超稳定结构被打破）而做出的选择，但立宪是个筐，什么都能往里装，所以立宪这一选择又衍生出更多选择，由此带来复杂性的提升。今天，法律系统分出的意义逐渐凸显，宪法勾连其它社会系统与法律系统的功能也逐渐凸显，国家的政治面向则需越发严格地受到宪法的限定。

[16]这使得中国近代的自由追求呈现出独特的态势：急于在伦理层面摆脱传统束缚，而与立宪主义相吻合。[69]具体可参见李忠夏：《基本权利的社会功能》，载《法学家》2014年第5期，第15-33页。

[47]通过这种方式，农村的剩余得以集中以供工业化发展，农民的利益通过集体与国家绑定在一起，再加上城市中私人资本的改造，最终实现了对人民的无产阶级化改造。[41]刘少奇：《关于新中国的经济建设方针》，载《刘少奇选集》（上卷），人民出版社1981年版，第428页。（3）为法律系统提供价值基础并将环境中的价值转化到法律体系之中，使之辐射至整个法律系统，维系法律系统的融贯性（实质法治国）。这反映了中国近代立宪以来在国家建构上的两个显著特征：民主与国家能力，一方面将国家的正当性建立在民主程序基础之上，另一方面又致力于国家权力的集中，实现国家的强大，以维系国家主权。

就此而言，我们看到的不仅仅是宪法之政治化的一面、也不仅仅是宪法之法律化的一面，而是政治化之宪法与法律化之宪法既相互独立、又相互制约与依赖的图景。公私二元并非是相互割裂的存在，而是构成了今天中国宪法条款一体两面的双重属性。这一特点尤其体现在政治系统与法律系统的关系之中。这个条款的诞生，是改革以来中国社会转型的内在结果，也是中国告别革命建国逻辑的宪法转型，具有里程碑的意义，而法治中国的提出更是为改革指明了方向。

[64]E. –W. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts, Bd. II: Verfassungsstaat, 3. Aufl., C. H. Beck, Heidelberg 2004, Rn. 92ff. [65]在卢曼看来，政治权力的‘法律化尽管首先看上去是对恣意的限制，但同时还是对权力运用的巨大扩展，N. Luhmann, Zwei Seiten des Rechtsstaates, in:Conflictand Integration: Comparative Law in the World Today. The 40th Anniversary of the Institute of Comparative Law in Japan, Chuo University, Tokyo 1988, S. 500. [66]关于宪法对于社会子系统的构成/限制功能可参见前引注10，托伊布纳书，第17页下、86页下。……我们是社会主义国家，国家的、社会的利益同公民的个人利益在根本上是一致的。

政治民主化与法律实证化之间的分化与勾连，构成了今天功能分化社会的典型特征，并防止法律系统因稳定化规范预期的功能而陷入到价值空洞的困境。对此，中国在改革后围绕政治组织的运行形成了一整套以政党—代表为核心的有效的机制，[71]并且在政治组织运行方面越来越重视严格按照宪法和组织法的规定进行，尽管仍不时存在宪法规定的空白或者甚至违反宪法之举。

如果说，《共同纲领》在制定时尚以政治协商为基础，中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定……共同纲领，那么到五四宪法时，则从政治协商转向了人民民主专政的社会主义改造，这与经济领域中从公私并存向公有制改造的趋势相符。[59]建国初期，毛泽东认为，生产关系的革命，是生产力的一定发展所引起的。政治宪法学仍在实定宪法之外寻找活的宪法、不成文宪法或者中国宪政模式，而规范宪法学则将宪法学建立在宪法文本基础之上。[32]比如戴季陶认为它是一个时代精神，参见季陶：世界的时代精神与民族的适应，载《星期评论》第17号，1919年9月28日。这包括经济上的富裕和政治上的强大，是维系国家主权和统一的根本所在，也是从人民的统一体向国家统一体整合的过程。[77]最重要的是，形式法治国的确立是为了树立一种国家观念，即国家立基于法并通过法而正当化。

二、理想化的人民民主国家：个体、社会与国家的同质化 中国在近代转型中遭遇到了政治系统的内在扩张与立宪的功能分化趋势之间的紧张。[15]当然，中国近代也有以自由为本的自由主义主张，但即使如胡适、高一涵等自由主义者，在个人与群体、国家关系上，也未完全忽略群体，而是致力于实现一种平衡。

摘要:  自清末立宪开始，中国就始终追求国家整合，试图将个体自由、社会秩序与国家富强整合到一起，在内忧外患之际取向国家主义。通过宪法这种结构耦合的形式，形成政治与法律既并行不悖又相互制衡和激扰的局面。

如果生产力不能向前发展，那就必须把公有制生产关系搞得更‘先进。宪法在法律上的运作（以合宪性审查为基石），其本质是对民主政治（尤其是大众民主和代议制民主）的一种塑造、规训和制约。

相应地，在经济政策上，新民主主义不禁止资本主义的私有经济，也不禁止‘不能操纵国计民生的资本主义生产方式，土地为农民私有，但同时存在国营经济和合作经济，可以说多种所有制并存。法律系统的分出意味着法治国作为宪法原则在中国逐渐确立，法治国原则从民主政治中剥离出来，与民主原则一起构成了今天中国宪法实施的两个支柱性的要素。在各自系统内部依循自有的逻辑展开，但其各自困境的解决又需要其他系统提供支持，从而在宪法之内形成人民民主与法治国的双重变奏，而其背后则是政治系统与法律系统的功能分化、运作封闭与交互依赖。这一特征既区别于奉行保障个体自由即可实现社会秩序的自由主义和功利主义思维，又区别于以牺牲个体为代价、通过生产关系的社会主义公有制改造实现社会主义的理想。

注释: *本文受山东大学青年学者未来计划支持。个体、集体与国家的利益，最终以偏于国家整合的方式实现了同质化。

[67]C. Schmitt, a. a. O., S. 200. [68]翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，载《法学研究》2014年第3期，第82-94页。可以说，中国近代遭遇到两方面的整合困难——从个体向人民的整合，从人民向国家的整合——由此构成了个体、人民与国家之间的内在紧张。

宪法文本体现了社会主义的过渡性[49]及其中的内在紧张，而现实则全面走向了公有化、计划经济（第15条）和赶超战略以巩固国家的独立与安全的道路。但是生产力大发展，总是在生产关系改变以后。

[83]陈端洪教授曾总结中国宪法的五大根本法，但这五大根本法更多强调政治决断一面，而忽略八二宪法在经历变迁之后所拥有的人权保障以及公私二元的价值层面，并且其归结五大根本法的目的在于为改革时期政治决定违反五大根本法之外的宪法律提供基础，参见陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《开放时代》2010年第3期，第87-103页。人权条款入宪某种程度上意味着八二宪法中基本权利的意义变迁，即从社会凝结和国家建构的意义转向宪法基本权利的防御权这一最基本的属性。其次是国家在社会领域的让步，国家权力不再渗入社会各个方面。[17]这一有关自由的思路对中国近代的制宪也产生了相当影响，比如有学者突破天赋人权的范畴，认为人民权利发展的新趋势应从消极保障扩展到积极保障，顺应经济民主的趋势，参见王子兰编著：《中国制宪问题》（又名《五五宪草之研究》），中国印书馆1946年版，第22页。

其次，既然允许个体经济和私营经济的存在和发展，则允许社会中存在对私利的追求，并逐渐确立对私有财产权的保障。另一方面，政治系统的民主化运作虽然可以为国家提供正当性基础，但却无法彻底防止主权的绝对化、国家权力的滥用、多数人的暴政、民意的反复无常以及政治决定的任意，因此需要从法律系统的角度对宪法中的权力分立加以规范化，形成权力运行的稳定化预期，防止政治系统对其它社会子系统的宰制，进而与基本权利一道担负起维系社会系统功能分化的使命。

国家又具有公共性，宪法中社会主义的定位就是其体现，通过国家的公共性对市民社会中的私利加以适度限制。国家的语义逐渐从儒家伦理这种宗教—伦理系统中摆脱出来，国家的正当性不再立基于传统的儒家伦理和等级秩序，而是转向立宪及其根基自由或民权，在人民与国家之间建立起正当性的联系，[12]由此产生了自由与主权、人民与国家之间关系的现代性问题。

作者简介：法学博士，山东大学法学院教授。这一转换一方面通过立法过程得以实现，另一方面通过宪法中的基本权利条款所构筑的客观价值秩序得以实现，从而在立法具体化与通过基本权利的合宪性审查（立法的政治民主过程与违宪审查）之间形成一个政治结构上的平衡。